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无限责任 代理商难以承受之重(三)
发布日期:2014-05-08关注:966
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无限责任 代理商难以承受之重(三)

道高一尺,魔高一丈?
        无限责任担保问题,同时已经引出了另外一个问题,那就是转移资产问题。
        俗话说:魔高一尺,道高一丈。因为种种担心和现实情况,一些代理商转移资产将不可避免。对此几乎所有的代理商都讳莫如深,但是笔者还是打听到了一些端倪。代理商通过运费、担保费可以转移出去一部分资产,通过亲属注册公司同样可以转移资产。有的代理商老板甚至为了这个问题会选择离婚的方式。
        的确,有制造商表示,在厂商关系没有破裂的前提下,代理商偷偷地转移资产,根本无法防范,即便是关系破裂后追索也是十分困难的事,因为涉及实际执行的困难问题,转移资产证据不足的问题……
        任巨斌总经理对此也表示了无奈:“在和代理商签订了无限责任担保协议的情况下追索代理商所转移的资产并非易事。受国内法律法规方面的限制,很难实际推行下去。举例来说,在国外,如果有人给你转了50万元,那么对于这50万元来说,你需要做出来源说明,而在中国,即使有人转给你500万元,也不需要去做出说明,这就给代理商转移资产提供了便利。而另一方面,在国内,即使存在着转移资产的现象,外资品牌也难以通过法律手段解决问题。因为从理论上来说,外资品牌的产品资产是属于外方的,代理商一旦转移了资产,那么我们即使想要履行无限担保协议的内容,也很难在实际操作过程中实现。”
谁是最大受害者?
        事已至此,无论是制造商还是代理商各自往后退一步似乎都显得很难。
        但是众所周知,代理商一旦破产,制造商是要受到牵连并且需要兜底的,所以我们需要从整个产业链的高度去反思这个问题。同时认真地考量谁是最大的受害者?
        当前,厂商因为都在关注各自的利益,并没有更多的精力去顾及其他。而跳开无限责任担保矛盾的双方,或许用户才是最大的受害者。因为说到弱势,无论是制造商还是代理商都没有用户更加弱势和疲惫。
        某国产品牌代理商李总说:“国产品牌今年比较难,大家面临的问题基本是一样的,而用户则更加艰难。从我所接触到的情况来讲,这两三年来我们看到的伤害更多的是对代理商和厂家的伤害,而真正最大的伤害恐怕是对用户的伤害。现在的用户已经是惊弓之鸟,用户是真正玩不起了,还靠忽悠那一套已经没法继续玩了。”


救赎:法律能否求得正解?
        在极端市场条件和无限责任担保的压力下,代理商像是渴望救赎的灵魂,但是却看不到尽头,于是很多代理商开始倾向于求助法律的天平,但是法律这架天平能否解决沉珂?本刊专访了北京市万博律师事务所高级合伙人、主任律师褚中喜。

法律上的界定
        有限责任与无限责任这两种责任形式一般是指企业的投资人对企业的债务是否承担责任。如果投资人仅以其出资额为限对企业承担责任,这就是一种有限责任,不管企业对外债务多少。
        如有限责任或股份有限公司及其他具有法人资格的单位股东承担的就是一种有限责任,这些股东只对自己的出资的真实性和合法性负责,公司以其全部资产对外承担责任,超过部分,公司的债权人无权要求作为出资人的股东负责。
        而无限责任是指投资人需要以其全部资产对企业的对外债务承担无限连带责任,即我们通常所说的“跑了和尚跑不了庙”,企业债务可以要求投资人清偿。如个人合伙企业、个人独资企业、律师事务所等都是无限责任形式。
        在很早以前,国外有一些无限责任公司,就是这样一种责任形式,我国《公司法》第二条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”可见,我国没有无限责任公司这种市场主体形式的存在。
        有限责任公司是世界经济发展到一定程度的产物,商品经济和社会化大生产需要资本的高度集中,建立新的企业组织形式适用这种需求,而大量闲置的个人资本需要寻找增值途经,如何运用这些闲散资本又使资本所有人能免除法律风险,于是就产生了有限责任公司。这一变化,无异于一次巨大的经济革命,极大地促进了生产力和社会经济的发展。
        美国著名法学家、原哥伦比亚大学校长巴特勒在1911年曾指出:“有限责任公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。就连蒸汽机和电都无法与之媲美,而且假若没有有限责任公司,蒸汽机和电的重要性更会相应地萎缩。”有的学者甚至认为,有限责任改变了整个经济史。可见,有限责任体现的是现代商业文明,无限责任不符合经济历史潮流。

不合法、不得当的“绑架”行为
        厂家利用其优势地位及话语权,要求代理商股东个人签订“生死状”式的担保协议,是一种赤裸裸的绑架个人资产等行为,其实质是要求代理商股东对公司债务承担无限连带责任,这是和《公司法》规定的“股东仅以出资额为限对公司债务承担责任”相违背的,也和现代商业文明、商业伦理及历史潮流相悖。
        如果仅从《公司法》的角度,褚律师认为既不合法也不得当。根据公司法第一条即开宗明义,为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东或债权人的合法权益,特制定本法。而《公司法》第三条规定,有限责任公司和股份有限公司,股东均以出资额为限对公司债务承担责任。
        在工程机械行业中,关于代理商做强做大的问题,厂家很矛盾。代理商做强做大,能提高偿债能力,减少货款支付的风险,厂家希望如此。但又同时担心代理商成为国美、苏宁似的企业后又不听指挥,厂家的优势地位和话语权受到威胁。
        厂家在和代理商的关系处理上,要有足够的自信,摒弃固有的思维定势。应不断提升产品质量,帮助代理商拓宽销售渠道,完善团队管理,使代理商成为经济中的“巨人”。发展壮大的代理商一定会感恩厂家,从而形成良性循环,最终受益的一定是厂家。
        诚信愉快合作是趋势,如果厂家总是对代理商持一种“防小偷”的心态,而要求签订“生死状”,实则是不明智之举。所谓“上有政策,下有对策”,最终两败俱伤,在发生的许多厂家和代理商的纠纷中,已经得到验证。

不符行业规律的行为不会长久存在
        褚律师认为,厂家一言堂式的签订额外担保的问题必将退出历史舞台,一个不符合行业生态规律的行为不可能长久存在,这只是特殊市场形势下的阶段性措施。
        据相关资料,工程机械的代理在发达国家已经有80余年的历史,许多体现厂家和代理商的归责已经形成,厂家和代理商像人的两条大腿,互相支撑,同步发展,进入比较好的良性循环。
        而在中国,工程机械代理制的历史也就20年。基本上是厂家“一统天下,说一不二”,这种不对等的状态不符合市场规律。就像人的两条腿,如果一个强壮,一个瘦弱,不可能走稳走快,有时很容易摔跤。所以,厂家的强势实际就是行业中的一种病态现象,使厂家和代理商无法协调发展。但相信这只是暂时的,因为无论哪个行业,只要是不符合行业发展的规则,最终必将被打破,不可能让它长久存在。

其他行业无先例
        在其他行业中,也有要求代理商提供担保的情形。但仅限于抵押股权或代理商的固定资产、知识产权,有的要求交纳或预存一定比例的履约保证金。基本上都局限于代理商的公司资产,并不涉及代理商出资人的个人资产。
        各行业中的代理商,一般是给厂家做“嫁衣”。厂家的发展和品牌推广离不开代理商在一线的艰难拓展,厂家在获得一定的市场份额或良好的品牌美誉度后,往往对代理商提出苛刻的条件,如不从,厂家会以终止代理关系相威胁,因为代理关系一旦终止,市场认可的只是厂家的产品和品牌,代理商的处境可想而知。
        如褚律师曾处理的某著名男装品牌代理商协议终止纠纷一案中,厂家做的比较人性化,不但收购了该代理商的全部资产,并向代理商股东提供了大额品牌推广贡献金,这笔金额足以让股东衣食无忧。
        再如处理的另一起代理权终止纠纷中,厂商让代理商成为其直营公司,让代理商股东成为厂家股东,最终这家厂商顺利上市,原代理商股东获得了更大的利益。
 
代理商退出 厂家受损首当其冲
        厂家要求代理商提供额外担保,只会使代理商心生反感,如果是一个高明或有一个律师团队的代理商,额外担保协议起不到督促货款履行的目的。
        在许多地方,房管局及车管所办理房产、车辆抵押登记手续只针对银行,这导致许多厂家和代理商股东个人签订的抵押合同形同虚设,代理商可以轻而易举地将抵押资产转移。厂家只能要求代理商股东承担违约责任,而不能追索回抵押资产,最终受损的是行业的信誉。除此之外,还有很多的资产转移方式,不一一列举。
        代理商转移资产及恶意赖账的行为,使得厂家变本加厉,提出更严苛的额外担保条件,弄得厂家和代理商互不信任,相互提防,无心经营,这势必形成恶性循环。厂家在保护自己合法权益时,要考虑代理商股东的个人感受,拼命为厂家开拓市场,而自己随时可能因为额外担保资产全无,有可能睡大马路,这样的代理商股东不会有幸福感。最终结果是,其要么消极应对,要么离开代理商行业。
        如果代理商退出,受到冲击最大的应该是厂家,往往代理商扣留几台样机,自己的权益就有保障,至于分期付款能否收得回,去意已决并不想再在行业中打拼的代理商是不会管的。如果终端客户是通过银行办理的按揭业务,代理商如果弃之不管,最终向银行承担垫款责任的往往是厂家自己,因为银行办理按揭,一般和银行签有框架协议,要求厂家对终端客户的按揭款“兜底”。
        厂家一般和代理商签订的代理协议基本上是“霸王条款”,往往是一年一签,而代理商的投入逐年增多,相应的是厂家的代理协议逐年严苛,代理商为了生存只得接受“卖身契”条款,在“温水煮青蛙”中煎熬。可见,许多情况下,代理商想抽身离开都很难。
        代理商要退出市场,作为稍有良知的厂家,应当按市值收购代理商的资产和各种投入,给予适当的市场开拓费用。也可采用股权转让的方式,使代理商股东平稳退出,这既能维系市场,也能收回终端客户的债权,对代理商的供应商也不会有大的影响。


后记:过去无法改变,未来可以改变
        此次,本刊在组织这篇文章的过程中感受到了很大的阻力,首先是当事人很难联系得上,仅文章中的当事人泰总就联系了7次,通过熟人推荐,打电话、手机,发短信,通过各种方式才最终得以受访成功;其次是大多受访者不愿意公开露面,纷纷要求化名;同时,采访中大家往往对相关问题讳莫如深。足见该话题的敏感性,同时也更觉此问题的复杂性可能会给行业带来的深刻影响。尽管我们作为媒体只能提醒和呼吁解决问题,但是笔者十分赞同江总说的一句话——“其实讨论这个问题不见得会有结果,但是这个过程很有意义。因为未来双方都会在选择上做出更多的考虑。而这些都是现在这些问题所教会我们的。”
过去无法改变,未来却有机会改变。(全文完)(备注:转自今日工程机械)

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